行性行政立法不得创制新的权利义务关系[4],而调整范围的扩大,无疑是新的权利义务关系
的创制,显然有悖行政法原理。
　　2.制度缺位,难以适应建筑业发展的新态势。第一,某些建设工程中介服务机构缺乏规
制。随着生产力的发展,社会分工日益细化,反映在建筑业即是建设工程的中介服务机构由
无到有、由少到多、由弱到强的发展态势。目前,建设工程中介服务机构主要包括工程监理
机构、造价咨询机构、招投标代理机构、检验检测机构,它们在建筑业活动中发挥的作用越
来越显著,然而规范其活动的主要靠原建设部的部门规章。在《建筑法》中,

“

”

除了 工程监理

方面有所规定之外,其他中介服务机构的法律层面监管制度处于缺位状态,造成中介服务市
场比较混乱。
　　第二,工程款支付缺乏保障制度。拖欠工程款问题是目前建筑业管理的一颗毒瘤 ,造成
了巨大的经济损失和恶劣的社会影响。之前,由于没有一套合理、有效的保障制度,承包商很
难通过法律手段来追索工程款,从业人员也难以通过正当手段获得自己的工资。2004 年财
政部、建设部联合颁布了《建设工程价款结算暂行办法》,建设部也出台了治理拖欠工程款
的一系列措施。但总体上说,法律规范效力等级偏低,且尚未对拖欠工程款现象予以有效根
除。
　　3.制度障碍,

“

制约建筑业进一步深入发展。 社会变化,从典型意义上讲,要比法律变化

”

快。 [5]《建筑法》出台已有十余年,时过境迁,当时的立法环境已有很大的变化,当时立法者
设置某项制度的合理性因素可能已不复存在;相反,可能该项制度已成为建筑业发展的障碍。

　　第一,工程总承包和项目管理承包存在制度障碍,制约建筑业与国际市场接轨。从现代
建筑业发展的趋势来看,推行工程总承包和工程项目管理是深化中国工程建设项目组织实
施方式的改革,提高工程建设管理水平,保证工程质量和投资效益,规范建筑市场秩序的重
要措施。但是在起草《建筑法》的过程中,考虑到中国当时正处在从计划经济向市场经济的
过渡中,业主的很多行为还不规范。因而,通过提倡总承包同时,

“

”

禁止 平行发包 ,以减少一个

工程项目中承包商的数量,从而达到减少业主在发包过程中不正当行为的机会。但是,随着
科技的进步和社会的发展,许多大型的、复杂的工程应运而生。由此工程的主体结构的施工
难度已经超出了总承包单位现有的施工能力,如果不进行分包则可能无法施工。因此,亟待
解决此项制度障碍。
　　第二,联合承包资质等级认定存在制度障碍,不利于社会资源的优化配置。《建筑法》规
定,联合承包工程按照资质等级低的单位的业务许可范围承揽工程,成为目前联合承包方式
发展的主要制度障碍。立法者制定该项制度的初衷,主要是防止企业借联合承包之名,行挂
靠和转包行为之实。然而,企业选择联合承包的主要目的恰恰是希望通过联合承包解决资
质不全面的障碍,实现优势互补和共同发展。显然,联合承包资质等级认定的制度规定,限制
了不同资质等级企业的联合承包,也不符合建设工程日益复杂化、大型化发展趋势对承包
企业的要求。
　　
　　三、中国《建筑法》的若干完善设想
　　第一,修正立法目的,拓展调整范围,完善整体架构。

《建筑法》必须尽快与 WTO 接轨,同

时也吸取其他国家建筑业立法的经验,将现有的《建筑法》第 1 条立法目的,

“

修正为 为了加

强对建设工程的监督管理,维护建筑市场秩序,保障建设工程的质量和安全,促进建筑业健
康发展,制定本法;”将第 2 条调整范围,

“

”

拓展为 建设工程 包括土木工程、建筑工程、线路管

道和设备安装工程及装修工程,“

”

建设工程活动 包括建筑工程的立项、勘察、设计、施工、监

理、使用、维护等全部阶段。进而,使得《建筑法》在整体架构上有质的变化,成为统帅、协调建
筑业法律体系的基础法。