上述案例认定建设工程施工合同无效的基本依据是《合同法》第五十二条第五项的规定，

“

”

即 违反法律、行政法规的强制性规定 的合同无效。

“

”

行为人具有相应的民事行为能力；意思表示真实；不违反法律和社会公共利益 是合同

生效的一般要件，同样也是衡量建设工程施工合同是否生效的基本标准。基于建设工程施
工合同的复杂性以及对社会的重要性，依照法律、行政法规，建设工程施工合同的生效对
合同主体要求有具体规定，其中建设工程施工合同的承包人应具有承包工程的施工资质。

“

《建筑法》第二十六条第二款规定 禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围

或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许

”

其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第

“

（一）、（二）项规定 承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；没有资质

”

的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同无效。

最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第四条规定，
合同法实施以后，人民法院应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政
法规为依据确认合同效力。根据《建筑法》，建筑企业应当按其资质能力从事承建的经营活
动，超越本企业资质或没有资质借用有资质建筑企业名义的合同无效。很明显，上述案件
中的建筑施工合同当然无效。

﹡法律常识专栏

专栏一：建筑企业的资质管理

在我国，对建筑企业实行严格的资质管理，只有依法核准拥有从事建筑施工经营资格的
企业法人，才有权在其资质范围内从事承包经营活动。

建设部在 2001 颁布的《建筑业企业资质管理规定》和《建筑业企业资质等级标准》对建筑企
业的资质分类和分级标准进行了科学的设置。

“

《建筑业企业资质管理规定》第三条规定： 建筑业企业应当按照其拥有的注册资本、净资

产、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件申请资质，经审查合格，

”

取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。

“

 

第五条规定： 建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列。

　　获得施工总承包资质的企业，可以对工程实行施工总承包或者对主体工程实行施工
承包。承担施工总承包的企业可以对所承接的工程全部自行施工，也可以将非主体工程或
者劳务作业分包给具有相应专业承包资质或者劳务分包资质的其他建筑业企业。

　　获得专业承包资质的企业，可以承接施工总承包企业分包的专业工程或者建设单位
按照规定发包的专业工程。专业承包企业可以对所承接的工程全部自行施工，也可以将劳