按《招投标法》第 46 条规定精神，在此应当引起特别注意的是，当事人不得再行订立背离
合同实质性内容的其他协议。如果允许当事人可以再行背离招标文件和中标的投标文件订
立合同的实质性内容的其他协议，则明显违背了招标投标活动的初衷，整个招标投标过
程也就失去了意义，对其他未中标的投标人来讲也是不公正的，忧乱了招投标（工程承
发包市场）
§活动秩序，对于这类行为必须予以禁止，只有这样，才能使建设工程竞
争性交易活动依法健康运行。
三、就当前工程承发包交易活动中，有必要引起重视的几个问题
1、仅注重程序合法，对交易过程中的制假行为的监管显得力度不够。
（1）表面程序合法，暗箱串通行为依然存在
“
”
《招投标法》第五条规定： 招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则，
有些项目当事人在交易活动中违背了这一竞争性缔约基本原则，表现在表面程序合法，
又在场外围绕着中标条件等实质性内容暗箱操作，相互串通，少数项目中标单位投标书
（合同文件）或者在签订工程合同的同时签订带有垫资内容的补充协议中出现许多垫资
行为，很显然，经管理和审查备案的招标文件，在通常情况下至少在当前其内容不可能
要求投标人做出垫资行为的响应，这是一种进行暗箱串通而违背公开、公正原则的行为，
因为这种要求未在招标文件中对所有投标人提出，并将行为的结果带进了合同文件。作为
合同文件的重要组成部分－投标书出现垫资性条款，虽然，相关
§对这种行为未作强
制性禁止，但是，国家有关政策又有明确规定，1996 年 4 月国家计委、建设部、财政部以
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“
”
＃发布了 关于严格禁止在工程过程中带资承包 的通知，通知精神对建设单位要
求承包商带资承包，对承包商把带资承包作为竞争手段承揽工程都作了相应的禁止性规
定和行政处罚措施。
（2）表面程序合法，先签约后招标行为依然存在
某建设单位在法定交易之前就已经选定了施工承包商并签订了施工承发包合同（在此，
“
”
称作阴合同），当事人为了履行法定的招投标程序，通过监管进行了所谓的 招标 ，结
“
”
果中标单位仍为先前所定的施工承包单位，双方签订了 招标工程施工合同 （在此，称
作阳合同），据了解，这一违规过程有关监管部门并不知道，在工程实施和合同履行过
程中，双方当事人因阴、阳合同的约定的实质性条款发生冲突，阴合同的计价方式为平方
米包干，阳合同的计价方式为总价下浮率，两者计价结果相差甚远，直接影响着双方当
事人的经济利益，为此，合同当事人向人民法院提起诉讼。
从以上案例可以看出，对工程施工招标投标活动依法实施行政监管显得十分必要，同时
在监管工作中仅注意程序监管还不够，还必须十分重视依法对交易过程中的制假行为的
监管，一旦发现制假行为，要认真调查，在查清事实的前提下依法做出行政处罚，防止
不正当竞争行为的发生，以利贯彻招投标活动的公开、公平、公正和诚实信用的原则。
2、招标人编制招标文件的质量有待进一步提高