违法招投标导致建设工程施工合同无效与黑白合同的区别

以及在实践中应注意的法律问题

建纬律师事务所上海总所朱树英

2010-12-23

最高人民法院于 2009 年 7 月 9 日下发的法发第 42 号文件《关于当前形势
下进一步做好房地产纠纷案件审判工作的指导意见》第 4

“

条加大对招标投标

”

“

法的贯彻力度指出：要依照《招标投标法》和最高人民法院《关于审理建设工
程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称司法解释）的规定，准确把

“

”

握黑白合同的认定标准，依法维护中标合同的实质性内容；对案件审理中
发现的带有普遍性的违反招标投标法等法律、行政法规和司法解释规定的问题，
要及时与建设行政管理部门沟通、协商，共同研究提出从源头上根治的工作方

”

案，切实维护建筑市场秩序。最高院这一指导意见对司法实践中贯彻《招标投

“

标法》提出了一个亟待引起重视的法律问题。作者认为：要准确把握黑白合

”

同的认定标准，必须准确界定违法招投标导致建设工程施工合同无效与黑白
合同的区别，这是目前司法实践中的一个突出的法律问题，值得引起司法机

关、行政部门和当事人等各方面的共同重视。

一、因违法招投标导致建设工程施工合同无效的两种情形。

按我国立法体系，合同无效由《合同法》规定，建设工程施工合同涉及《建筑
法》的规定，而《招标投标法》主要调整的则是招标投标行为，这三部法律本各

“

”

自独立。司法解释第一部分关于施工合同的效力第 1

“

”

条合同无效的情形第

“

”

（三）款规定：建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，施工合
同无效。这是把上述三部法律的相关规定融为一体的新规定，也是处理司法实

践中因违反《招标投标法》导致施工合同无效的一个突破性的新规定。
1

、依法必须公开招标的工程项目而未招标的情形。

（1

）法律规定必须公开招标的建设工程项目的标准和范围。

开发建设项目一般可以由作为平等主体的当事人双方签订施工合同，但有些
建设项目，涉及社会公共利益，为保护国家利益、社会公共利益，规范招投标

“

活动，《招标投标法》第三条规定：在中华人民共和国境内进行下列工程建设
项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料

等的采购，必须进行招标：

（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；

（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；

”

（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。

由于《招标投标法》的该条规定不能把必须公开招标的具体的范围和标准都

“

一一明确，故法条同时明确：前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务
院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对