法概念与法律的规范性

　　汉语学界引入凯尔森的学说不可谓不早，但是，对凯尔森学说的研究深度仍然值

得怀疑。无疑，凡学习法律的人几乎都知晓凯尔森的基础规范学说了，而与此同时，也

都知道基础规范的假设性质，所以，或因此不屑一顾，或因其神秘难解而有所保留。但

是对于基础规范学说所欲回应的那个基本问题，却不甚了了。因此，爬梳凯尔森的根本

问题意识，从法理论的视野中检视该问题的意蕴以及评价凯尔森的解决方案，成了义

不容辞的任务。

　　在凯尔森的学说中，法律的规范性(normativity)问题其实是其学说的核心。凯尔森

之所以提出那颇为人诟病的基础规范学说，主要是为了回答法律规范性这个问题。本文

首先阐述凯尔森所欲回答的问题及其康德主义的解决方案。其次，由于后形而上学时代

“

”  

的到来，康德主义的解决方案需要 解先验化 。 通过引用拉兹(Joseph Raz) “

的 从法律

”

人的观点看 (the legal point of view)的展示机制，进一步阐释基础规范学说的实质

性内涵。然后指出，凯尔森的基础规范学说其实是对传统的实证主义与自然法二元对立

的扬弃。对此，通过比照哈特的学说，阐明其超越自然法与实证主义对立的模式的特征

所在。最后，本文分析凯尔森的自由民主主张与其伦理学相对主义之间的紧张关系，从

而指出凯尔森其实误解了伦理学相对主义的实质内涵。如果把他的逻辑推向完整，则凯

尔森实际上可以达到一种道德普遍主义。在指出这一点之后，重新回过头来考察凯尔森

的法定义，就会发现，在法定义中完全清除正义是不可能的;而且也是与他对法律规范

性的主张相矛盾的。经过如此阐释的凯尔森学说，失去了其激进的并且是毫无必要的外

表，从而可以与对法律的正义批判相容。

　　一、基础规范的问题意识

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