约》，而在批准的《经济、社会和文化权利国际公约》中又对其第 8 条第 1 款（甲）项-人人有权组
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”
织工会和参加他所选择的工会作了保留，因此，中国语境下的 工会自由 与西方国家的、国际人
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权公约中的 工会自由 含义并不一致。
从我国《工会法》第 11 条第 2 款来看，上级工会可以派员帮助和指导企业职工组建工会，
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任何单位和个人不得阻挠。可见，在我国法律中，除了劳动者自己产生组建工会的 自愿 外，如
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果劳动者没有自发产生，在上级工会的帮助或指导下，产生了组建工会的 自愿 ，也是被允许
的，而且受到法律的保护，任何单位和个人，显然包括劳动者所在的企业，对此不能干涉。从媒
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体报道来看，外资企业往往对上级工会的这种帮助行为 无法理解 ， 予以阻挠 ，认为 员工没
”
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有要求 ，这显然是对中国语境下的 工会自由 不够了解。当然，也许有人会说，上级工会帮助
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劳动者建立工会是否有违背劳动者 自愿 的嫌疑呢？笔者认为，这一规定的立意还是好的，诚
如一些人所说，从本质上来讲，所有投资者和管理者对于工会都是有抵制情绪的，因为工会组
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织会对他们的利益和权利构成牵制和制约。所以，劳动者面对 财大气粗 的资方时，即使有组建
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工会的 意思 ，恐怕也不容易变成行动，尤其是在劳动力过剩的中国，一旦资方以 解雇 、 减
”
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薪 相威胁，劳动者只能 偃旗息鼓 。在这种情况下，由国家法律保护，由上级工会来帮助劳动
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者组建工会对于将劳动者的 意思 变成 现实 是有利的。然而，正如一些人的担心所示，这里上
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级工会的帮助要把握 适度 。虽然有上级工会的帮助和指导，但组建工会永远只能是劳动者自己
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”
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的 真实意思表示 ，上级工会绝不能 越俎代庖 ，在劳动者不同意的情况下，甚至反复 劝说 ，
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也没有产生组建工会的 意思 的情况下，不能代替劳动者组建工会，否则将构成对劳动者不参
加工会的自由的侵犯。
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”
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外资企业的理解固然有其文化背景的因素，但是， 本土 的媒体和全总所认为的 外资企业
”
拒建工会 也是有问题的。从我国的法律来看，外资企业并非组建工会的主体，也不承担组建工
会的义务。组建工会的主体只能是劳动者。
《工会法》规定，企业的义务主要表现为两个方面，一
是在组建工会过程中的不作为义务，即不得对组建工会的过程进行阻扰。二是工会成立后的作为
“
”
义务，即对已经组建完成的工会的开展活动提供必要的条件。所以，对于 不建工会 的外资企业，
要分清两种情况，区别对待，一种是企业的劳动者没有组建工会的意愿，即使在上级工会的帮
助下也没有。另一种是劳动者有组建工会的意愿，但由于企业的阻扰，没有建成。媒体和全总应
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”
当指责的是后者，而对于前者，企业是没有过错的。因此，笼统地指责 外资企业拒建工会 显然
容易造成误导。
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”
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至于全总负责人所说的对不建工会的企业提起诉讼或者按照 土办法 要求企业缴纳 组建工
”
会筹备金 ，笔者认为是不妥的。正如前面所说，企业不是组建工会的主体，企业没有组建工会
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的义务，同样，政府也不能强行要求企业组建工会。如果政府强制企业缴纳 组建工会筹备金 的
话，那只能是对企业经营自主权的侵犯。
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”
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”
我国宪法上并未规定 工会自由 ，但是，从宪法上 结社自由 和对《经济、社会和文化权利
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”
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”
国际公约》中 工会自由 条款的部分保留来看，我国也并未完全否定 工会自由 的存在，只是根