房 地 产 建 筑 法 律 实

                                  

务

新视野下重读《土地使用权司法解释》（

之三）

                    -----国有划拨土地的转让、抵押与房地产开发

 

第十一条 土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地

使用权的，应当认定合同无效。但起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续

的，应当认定合同有效。

    

 

第十二条 土地使用权人与受让方订立合同转让划拨土地使用权，起诉前经有批准权的人民

政府同意转让，并由受让方办理土地使用权出让手续的，土地使用权人与受让方订立的合同

可以按照补偿性质的合同处理。

    

 

第十三条 土地使用权人与受让方订立合同转让划拨土地使用权，起诉前经有批准权的人民

政府决定不办理土地使用权出让手续，并将该划拨土地使用权直接划拨给受让方使用的，土

地使用权人与受让方订立的合同可以按照补偿性质的合同处理。

划拨是在我国计划经济制度下形成的，今后一定时期将长期存在的一种建设用地使用权

取得方式。1990 年 5 月 19 日，国务院发布了《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》，

符合法定条件的划拨土地使用权可以转让、租赁与抵押，近 20 年来，已有大量的划拨土地经

过出让程序进入房地产市场。随着建设用地招拍挂竞价出让方式的日趋深入，划拨土地使用权

 

的流转方式亦发生质的变化。

一、划拨土地流转方式的历史与现状

梳理土地政策与法规可知，以《城市房地产管理法》实施为界限，划拨土地使用权的取得

与流转可以分为两个阶段。

第一阶段：《城市房地产管理法》实施之前，尤其是高度集中的计划经济时代，国家机关、

企业事业单位或者其他经济组织的建设用地，不论是营利性，抑或公益性，一律以划拨方式

无偿取得土地，国家不获取地租收入。改革开放以来，土地有偿使用制度在深圳等城市试点，

之后在全国推行，以 1988 年 4 月 12 日《宪法》修正案通过、1988 年 12 月 29 日《土地管理

法》修改为先导，国务院 1990 年 5 月 19 日发布了《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条

例》，按照所有权与使用权分离的原则，实行城镇国有土地使用权出让制度；针对长期国家长

期无偿供应土地，社会上存在大量划拨土地的现实，条例同时规定了划拨土地转让制度。为规

范划拨土地使用权流转与登记，原国家土地管理局于 1992 年 2 月 24 日发布了《划拨土地使

用权管理暂行办法》，于 1992 年 11 月 20 日发布了《关于划拨土地使用权补办出让手续及办

理土地登记程序的通知》。

划拨土地流转程序可以归结为：1、土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人，突出用地

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