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２０ ０８． １１（上）

Ｌｅｇａｌ Ｓｙｓｔｅｍ Ａｎｄ Ｓｏｃｉｅｔｙ

该法条虽然规定了律师会见权，

但同时也对律师会见权作了相关

的限制。

“应当”就代表除非有法定的特殊情况外不得采取其他选择，

而“可以”只是代表“一般应当”。权利无疑是“应当”被行使的，而不是

“可以”被行使，

同样义务也是“应当”被履行的。而法条中对律师会见

的表述却恰恰不是“应当”而是“可以”。

这里有一个不可调和的矛盾。

首先，律师的首要职责是什么？应当是保护委托人的合法利益。那么
要保护其合法利益，

在刑事诉讼中向直接当事人了解案件的第一手信

息就应当是律师的职责义务，那么这个职责义务就是“应当”被履行
的，从这个角度来说律师“应当”会见在押的犯罪嫌疑人并向其了解有
关案件情况。从另一个角度来说，律师并不是国家的公务员（在我国
律师制度发展过程中，

也确实存在这样的阶段，

即使是现在，

律师仍然

在律师协会的统一管理下。而律师协会也并不是单纯的商业协会组
织，而是司法厅管理律师的媒介。因为这个问题涉及律师制度这个更
宽泛的论题，本文就不再阐述。

），那么律师为获得胜利而使自己掌握

更多信息武器就是其应有的权利，

这个权利实现的非常重要的基础就

是会见自己的委托人。

法律用语的高度确定性使得我们可以通过对法律语言的借读来

探悉立法者的立法意图与心理。从我国司法制度，

尤其是律师制度的

发展历程来看，之所以在法条中只是以“可以”来表述律师会见制度，
究其原因还是司法制裁主义和有罪推定的历史惯性使然。

我认为要真正确保律师会见能过顺利进行，

并且达到设立律师会

见制度真正目的，

非常必要的一步就是要取消掉侦查机关可以派员在

场的规定。如果一名犯罪嫌疑人在押期间受到过刑讯逼供或者威胁
性的诱供，

律师单独会见时正是他向律师告诉由律师代为控告的最好

时机，

在刑事司法过程中，

犯罪嫌疑人的情感是倾向于律师的，

作为对

其实施了刑讯逼供的司法机关，

很难要求犯罪嫌疑人相信对其的直接

的控告能够取得实效。如果侦查机关在律师会见时派员在场，犯罪嫌
疑人极有可能因为害怕事后的报复而不敢对司法人员的违法行为进
行控告或者不敢推翻在受到逼供时做出的陈述而使得事实真相无法

被律师了解。同样，如果犯罪嫌疑人能在独立和保密的空间内与律师
会谈，司法人员就不能直接对其过程产生威慑，那么犯罪嫌疑人向律
师控诉的可能性就大大增加了，

这也会成为司法人员采取刑讯逼供时

必须更加忌惮的问题。虽然这其中包含了一个顾及，那就是律师会否
与犯罪嫌疑人恶意串供的问题，

但是我认为这就如同要证明犯罪嫌疑

人有罪是司法机关的责任一样，

不能因为可能存在的消极情况就一味

地排除应该享有的权利。确实，

不能排除少数律师利用会见实现为犯

罪嫌疑人串供、

销赃等犯罪目的的可能，

但是从总体来看，

单独保密的

律师会见制度带来的利还是要大于弊的，以犯罪社会学的观点来说，
犯罪人只会是社会群体中的少数。况且，

即使律师能和犯罪嫌疑人串

供，还是需要客观证据配合的，只要司法机关的侦查够仔细和全面就
不会给犯罪嫌疑人漏洞以逃脱惩罚，

这从侧面提高了对司法机关工作

细致性的要求，对司法公正也是有利的。目前国外的司法实践往往是
采取无声监控，律师和犯罪嫌疑人可以单独会见，司法机关只能通过
闭路电视监控双方的动作行为，但是不能进行窃听，否则即使获得信
息也不能作为证据。这可以避免律师和犯罪嫌疑人以直接的肢体接
触方式来传递信息，关闭了串供的一条可能通道，同时又保证了律师
会见的保密性。这一方法值得我们借鉴。

总的来说，保证律师会见的单独性、保密性是为犯罪嫌疑人以及

律师的合法权利提供了一个安全自由的空间，以免受国家力量的干
预，

这既是保护私权利又是限制公权力，

双效作用是显而易见的。

注释：

王斌．关于沉默权的若干思考．中国论文下载中心．http://www．studa．net/faxuelilun/

061125/15030458．

html．

宋英辉．再谈沉默权．

正义网，

http://www．

jcrb．

com/zyw/n139/ca77098．

htm．

参考文献：
[1]陈伟．

“米兰达法则”与美国宪法修正案．

读书．2000（7）．

[2]美国宪政历程—影响美国的 25 个司法大案．

中国法制出版社．2005 年版．

[3]汪海燕，胡常龙．

刑事证据基本问题研究．法律出版社．2002 年版．

（上接第 329 页）现实生活中的婚外同居，即符合婚姻法第 46 条的第

二款的规定。对其行为不予法律制裁和约束有违婚姻法保护无过错
方的立法本意。在考虑法律的管辖范围时，

不应仅局限于网络婚姻是

否为法律意义上的婚姻，而应从婚姻法的立法精神出发，

根据不同的

实际情况予以处理。

三、如何面对网络婚姻
笔者认为，首先应明确网络婚姻不是婚姻，

它不受《婚姻法》的调

整和保护，

更无法认定其为“重婚”，但我们必须承认，

网络婚姻所引起

的离婚纠纷和对家庭伦理道德观念的冲击及婚姻家庭关系的负面影
响影响，

应主要靠加强监管并以道德规范和法律规范等予以防范和规

制。具体来讲，

主要包括：

（一）提高公民的道德觉悟和道德素养，

培养公民的家庭伦理道德

观和法治理念，

夫妻间要增强婚姻责任意识

在任何人的真正爱情生活中，主观情感和客观义务这两个方面，

不仅是相辅相成的，而且是相互促进的。因此随着爱的权利的行使，
也就产生了爱的义务，这就是婚姻责任。责任是婚姻幸福的核心。互
相忠实是夫妻之间的第一责任、是双方在彼此平等、彼此信任的基础
上彼此爱恋的专一不二。从深层来看，忠实意味着一种责任承担，既
是对本人的负责，也是对对方的负责，它包括行为上的忠实和情感上
的忠实两个方面。从这个角度而言，已婚者网婚无疑是对现实婚姻的
迷失、偏离甚至是背叛，

沉溺于网婚者只能弱化婚姻责任。因此，已婚

者应加强人格自律，

以对家庭、配偶、

子女应尽的责任和自身家庭角色

的尊严、形象为重，

尽量避免、

杜绝网婚。珍视现实婚姻。

（二）完善相关立法条款

1．

将网络婚姻作为离婚的理由之一

网络婚姻虽然不构成法律意义上的重婚，

但因此造成了夫妻现实

感情的破裂，

所以，

可将“网婚”作为我国现行《婚姻法》第 32 条第 1 款

第（五）项规定的“其他导致夫妻感情破裂的情形”处理，

构成离婚的一

个理由，弥补具体列举不能穷尽一切的不足，从而做到从具体案情出

发，

正确处理离婚案件。同时，法官在审理案件时，应正确行使自由裁

量权，

维护无过错方的合法权益。

2．

对现行《婚姻法》第 46 条关于“离婚时过错损害赔偿”规定予以

完善

在第 46 条中增加一款“因其他原因导致离婚的，无过错方有权请

求损害赔偿”，

据此，

“网婚”有过错者应当予以赔偿。这也是比照离婚

的法定事由中有“兜底条款”而作出的规定。现行《婚姻法》仅规定了
有“重婚、

有配偶者与他人同居、

实施家庭暴力、

虐待或遗弃家庭成员”

这四种情形，无过错方才可在离婚时请求损害赔偿。对其他情形离婚
时的过错损害赔偿责任则未作规定。这样规定，从法理上来说，也是
符合逻辑的。因为《婚姻法》第 46 条规定：

“实施家庭暴力，导致离婚

的，

无过错方有权请求损害赔偿”。

“冷暴力”行为，也应视为家庭暴力

的一种形式，

它实际侵害了无过错方的权利，

“网婚”构成事实侵权，

被

侵权方可适用《婚姻法》相关的“家庭暴力”条款，

来追究“网婚”者的侵

权过错赔偿责任，

以维护自己的合法权益。

（三）相关管理和执法部门应加强监督和检查力度，

网站经营者应

加强自律和诚信，

合法和正当经营，不要唯利是图而于他不顾

规制“网婚”上的“性语言”或具有挑逗性、

刺激性等其他对社会有

不良影响的语言，

明确设立“警示”语言和标示。尤其要避免网络婚姻

对青少年婚姻家庭道德观念的正确形成产生不利影响。

参考文献：

［1］魏武林．

“网络婚姻”法律评述．

http: / /www．

ccelaws．

com．

［2］夏吟兰．21 世纪婚姻家庭关系新规制—新婚姻法解说与研究．北京：中国检察出版

社．2001（9 ）．

［3］张伟．网络婚姻引发道德和法律难题．法学杂志．2005（2）．
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［5］谢泽明．网络社会学．北京:中国时代经济出版社．2002．
［6］罗国杰．伦理学教程．北京:中国人民大学出版社．1985．
［7］杨大文．婚姻家庭法学．上海: 复旦大学出版社．2004．

学术前沿