通过两个独立的契约来构造的：一个是基金投资人和基金管理人之间的信托契约关系，即
基金投资人通过购买基金受益凭证，将基金财产信托给基金管理人。从信托的角度而言，这
是一个自益信托，委托人同时也是受益人，这解决了一元论结构下管理人以不是自己的财
产设立信托的问题。另一个契约是由基金管理人与基金托管人签订的保管合同，通过保管合
同赋予了基金托管人保管信托财产和监督基金管理人的权利。

 

　　在这种法律结构下仍然存在两个问题：一方面托管人的法律地位不明确。根据保管契约，
托管人有广泛的监督和执行权，实际上处于信托契约当事人的地位，传统的保管契约无法
涵盖这些内容。另一方面托管人和投资人没有直接法律关系，托管人也没有动力去行使自己
的监督职责，维护投资人的利益。

 

　　

 

　　二、我国《证券投资基金法》下基金的法律结构

 

　　

 

　　应该说，有了对国外基金立法的充分研究和《证券投资基金管理暂行办法》实施以来的
实践经验，加上

2001 年《信托法》在我国建立起信托法律制度，为 2003 年《证券投资基金

法》的出台和创建中国特色的基金法律结构奠定了良好的基础。

 

　　按照《证券投资基金法》的规定，我国主要采用契约型基金，只是在附则中为将来设立
公司型基金预留了空间。鉴于契约型基金中一元论和二元论结构各有利弊，我国的基金法律
结构吸收和移植了其合理成分，采取了

“兼容并包”的做法：即基金的整体构造以一元论为

模板，在此基础上又将二元论中的保管协议

“移植”过来。具体而言，基金法律结构中有三方

当事人：基金份额持有人、基金管理人和基金托管人。基金采用自益信托的方式，由基金份
额持有人通过购买基金管理人发行的基金份额，与基金管理人与托管人签订信托契约，成
为信托关系中的委托人和受益人；基金管理人和托管人共同处于信托受托人地位，通过信
托契约和托管协议来明确各自在管理、运用、监督基金财产方面的职责。由此可见，在《证券
投资基金法》下，基金份额持有人、管理人和托管人三方当事人之间的法律关系通过一个信
托契约来构建，后两者之间的托管协议也不再是单独存在，而是融合在信托契约法律关系
当中。这样的法律结构，解决了日本模式下委托人不是真正财产所有权人，受益人不容易追
究委托人的信托责任的问题；与德国模式相比，托管人的权利是由信托契约和托管协议共
同赋予的，托管人与投资人之间有信托关系，必须按照信托义务去行使监管职责。从以上我
国基金公司的法律结构来看，我国采取的是折中的契约型模式。

 

　　

 

　　三、契约型治理结构和公司型治理结构比较分析

 

　　

 

　　对于契约型治理和公司型治理结构，我们不难发现它们在对投资人利益保护上的优劣。

 

　　

(一)在契约型基金的治理下，基金管理公司是契约型基金的发起人和组建者，同时也

是契约条款的制定者。基金投资者与管理人的这种显性契约，在基金运作时出现契约所没有
规定和说明的情况时，作为管理人的基金管理公司相比公司型治理下的基金公司享有更大
的剩余控制权甚至是事实上的全部剩余控制权，产生内部人控制问题。而且由于基金的中小
投资者偏多，信息的不对称和不完全会使这些投资者难以判断基金管理人行使剩余控制权
时损害投资人利益的事实。

 

　　在公司型基金的治理下，这一问题得到很大程度上的弱化。由于公司型基金的投资者是
基金公司的股东，因此可以通过公司治理形式来间接行使剩余控制权，以限制管理人出现
借剩余控制权的行使来损害基金持有人利益的行为。当出现契约所没有规定或说明的情况时
(在公司型治理下契约为隐性的)，投资者(股东)通过股东大会来间接行使剩余控制权，基金