险人是否还要承担赔偿保险金的责任，对这种情况能否参照保险法第

46 条第 1 款 3 的规定

处理。

　　笔者认为，被保险人在保险事故发生前和在保险事故发生后所作处分行为的法律意义
是不同的。保险合同为转移风险合同，被保险人在保险事故发生后，因保险标的遭受损害而
产生损失，可向保险人请求保险赔偿。该赔偿请求权是基于保险合同的有偿性而产生的，是
被保险人缴纳保费的必然结果，而非保险人取得代位求偿权的对价。在保险事故发生之前，
被保险人的处分行为并未使保险人所承受的风险转化为现实，保险合同的基础关系仍然存
在。因此，一旦发生保险事故，保险人必须按约履行，不能免除其赔偿责任。而在保险事故
发生之后，保险人所要承担的风险实际是以现有利益换取期待利益，正如台湾学者刘宗荣
所喻，是

“以一只手上的鸽子，换得一只在空中飞翔的鸽子”4，“一只手上的鸽子”指因保

险给付所生的损失，

“一只在空中飞翔的鸽子”指保险人的代位权。而被保险人在此时如果放

弃对第三人的赔偿请求权，必然导致保险人代位权的落空。因此，笔者认为，为保护保险人
代位权的实现，保险法第

46 条第 1 款所作的规定十分必要，但若将此项规定套用于保险事

故发生之前被保险人处分行为的处理则显然不妥，保险人不能仅仅因为被保险人在保险事
故发生前放弃对第三人请求赔偿的权利而不承担赔偿保险金的责任。

　　二、被保险人与第三人的免责约定对保险人的效力。

　　这是上一个问题的延续，因为保险人给付保险金之后，必然会涉及保险人对第三人代
位权的行使问题。这个问题的解决与对保险代位权本质的认识有关。

　　保险最基本的固有职能是向被保险人提供经济补偿，以求社会生活的安定。保险代位权
是保险制度的基本内容之一，必须与保险的宗旨相贯通。保险代位权的本质在于保障被保险
人获得充分补偿。保险代位权制度虽不为被保险人提供双重补偿，但其设立的初衷是要为被
保险人提供双重保障。笔者认为，为使被保险人所领受保险金能获得实益，若第三人与被保
险人有免责之约定，应禁止保险人对其行使代位权。这是因为，被保险人与第三人所作的免
责约定使二者产生了经济上的直接利害关系，如果保险人有权行使代位权，那么第三人也
同样有权依据免责约定要求被保险人返还赔偿金，无异于向左手为保险给付，又自右手请
求返还，被保险人想通过保险获得经济补偿的愿望必然落空，这显然有悖于设立保险代位
权制度的初衷

5.

　　也有人从合同相对性原则的角度进行分析，认为被保险人与第三人的免责约定，对并
非合同当事人的保险人没有约束力，第三人不能以免责约定来对抗保险人的代位权。对此，
笔者有着不同的看法。我们知道，合同相对性原则是指合同仅对缔约方产生效力，只有合同
当事人一方能基于合同向对方提出请求或者提起诉讼，而不能向与其无合同关系的第三人
提出合同上的请求，也不能擅自为第三人设定合同上的义务。而义务又分为约定义务与法定
义务。约定义务是指义务人依法可不为而依约为之或依法可为之而依约不为的状态，法定义
务则是指义务人依法不可为而不为或依法必须为而为之的状态。毫无疑问，合同相对性原则
所反对的是合同当事人为第三人设定约定义务

6.尽管保险事故发生前被保险人与第三人的

免责约定确使保险人丧失了取得保险代位权的可能性，但这并非是对保险人设定合同义务
的结果，因为被保险人对第三人有赔偿请求权是保险人行使代位权的先决条件。若被保险人
放弃了对第三人的赔偿请求权，皮之不存，毛将焉附，保险代位权自无以成立，保险人当
然无权行使代位权。可见，免责约定并未对保险人设定依法可为之而依约不为的约定义务，