集人，而非所有人，由其将不属于自己的财产设立信托，有违信托法理。第二，基金托管人

是基金的名义所有人，也是受托人，但其职责仅属于信托职责的一部分，信托的主要职责

却是由作为委托人的基金管理人来行使。第三，在这种模式下，受托人的权利行使受到委托

人指示的严格限定，受益人不容易以违反诚信义务为由追究受托人责任，受益人追究委托

人的责任似乎也没有确切的法理依据。

 

　　

 

　　

(三)契约型基金下的二元论结构――德国模式 

　　按照德国

1956 年《投资公司法》的规定，在二元论结构的基金下，当事人的权利义务是

通过两个独立的契约来构造的：一个是基金投资人和基金管理人之间的信托契约关系，即

基金投资人通过购买基金受益凭证，将基金财产信托给基金管理人。从信托的角度而言，这

是一个自益信托，委托人同时也是受益人，这解决了一元论结构下管理人以不是自己的财

产设立信托的问题。另一个契约是由基金管理人与基金托管人签订的保管合同，通过保管合

同赋予了基金托管人保管信托财产和监督基金管理人的权利。

 

　　在这种法律结构下仍然存在两个问题：一方面托管人的法律地位不明确。根据保管契约，

托管人有广泛的监督和执行权，实际上处于信托契约当事人的地位，传统的保管契约无法

涵盖这些内容。另一方面托管人和投资人没有直接法律关系，托管人也没有动力去行使自己

的监督职责，维护投资人的利益。

 

　　

 

　　二、我国《证券投资基金法》下基金的法律结构

 

　　

 

　　应该说，有了对国外基金立法的充分研究和《证券投资基金管理暂行办法》实施以来的

实践经验，加上

2001 年《信托法》在我国建立起信托法律制度，为 2003 年《证券投资基金法》

的出台和创建中国特色的基金法律结构奠定了良好的基础。

 

　　按照《证券投资基金法》的规定，我国主要采用契约型基金，只是在附则中为将来设立

公司型基金预留了空间。鉴于契约型基金中一元论和二元论结构各有利弊，我国的基金法律

结构吸收和移植了其合理成分，采取了

“兼容并包”的做法：即基金的整体构造以一元论为模

板，在此基础上又将二元论中的保管协议

“移植”过来。具体而言，基金法律结构中有三方当

事人：基金份额持有人、基金管理人和基金托管人。基金采用自益信托的方式，由基金份额

持有人通过购买基金管理人发行的基金份额，与基金管理人与托管人签订信托契约，成为

信托关系中的委托人和受益人；基金管理人和托管人共同处于信托受托人地位，通过信托