3）“空间权”得到社会的认可、政策的允许、法律的保护——构建空间权的上层建筑。

传统土地使用权的权限及于地表上下，且与地表相接触；而以地表上下一定范围的空中或地中为客体而成立的
空间权与民法中传统的地上权概念不同，空间权的设定似违背了物权法定原则。然而，所有的法律制度无论在
创设之初抑或创设之后都应该能够反映现时的社会。在成文法国家，因为法典的稳定性与社会生活的变动性，
在法典中创设的法律制度未必一定能够在现实生活中发挥预期的作用，为使法律制度作用的应然与实然相近，
使其构建能尽量适应社会所需，须对条文进行修改。除此之外，还有判例的变化、学说的发展以及习惯法的承
认等。在现代社会，对土地空中或地中的利用已屡见不鲜，如高架桥、地下街等均未直接与地表相接触，而是
置于空中或地中。为保护使用权人的利益，避免纠纷的发生，必须对现实中此种既存的“使用”事实予以法律
上的认可。可见，

“空间权观念在社会上已逐渐形成，依习惯法而生成的空间权，会得到实务承认，最后甚至以

立法的姿态出现。”（刘得宽著，《土地所有权理论之新展开》）。
（二）作为建设用地使用权的地下空间
1. 法律规定
《中华人民共和国物权法》出台前，调整空间权的专门立法在我国大陆尚属空白，仅存在规范空间利用的单行
法规，如

1996 年 10 月 29 日第八届全国人民代表大会常务委员会第 22 次会议通过《中华人民共和国防空法》，

对平战结合的原则以及地下开发应当考虑防灾需要等做出了规定，但这些规定需要细化才具备可操作性；

10 月 27 日建设部令第 58 号发布了《城市地下空间开发利用管理规定》，专章规定了城市地下空间的规划、

工程建设及工程管理，为加强对城市地下空间开发利用的管理，合理开发城市地下空间资源提供了法律依据。
即将于

2007 年 10 月 1 日实施的《中华人民共和国物权法》第一百三十六条规定，

“建设用地使用权可以在土地

的地表、地上或者地下分别设立。新设立的建设用地使用权，不得损害已设立的用益物权。”这就从法律的角度
规定了地下空间的使用权属于建设用地使用权的范畴，但该法律规定仅仅及于建设用地，不涉及农用地和未利
用地。
2. 立法上作为建设用地使用权的空间权辨析
（

1）立法上应确认土地使用权人享有的依附于土地使用权的空间范围

因我国现行法律对土地使用权人享有使用权的空间范围无明确界定，实践中，仅以满足土地实际利用的空间为
限，默认了土地使用权人对空间的支配性权利。
实际上，地表与其上、下的空间客观上是联系在一起的，土地使用权的范围不仅包括地表，而且必然延伸到地
表上、下的空间，取得了土地使用权，除法律或合同另有规定外，自然要取得对地表上、下空间的支配权，如
取得出让土地使用权的房地产开发商需使用地下一定范围的空间打地基或者建车库；农地使用权人农作物的生
长也需要占用一定的空间。此外，土地使用权人取得土地使用权，常常不是为了利用地表，而主要是利用地表
上、下的空间如建造房屋或其他附着物，土地使用权行使地上物所有权必须以享有一定空间的使用权为前提。
如果不承认土地使用权人享有一定空间的使用权，土地使用权也必会失去其应有的利用价值和经济价值。
（

2）立法中应明确规定空间使用权的取得

我国实行土地公有制，因国家、农民集体是土地所有权人，地表上、下的空间所有权必然属于国家、农民集体

享有。所有权人可依照自己的意志行使完全的占有、使用、收益、处分权。因此，未负载任何权利的土地上的
空间使用权由国家、农民集体享有。此种情形，空间使用权被土地所有权吸收，不属于立法“空间使用权”的
调整范围。空间使用权在很多情况下可以与土地所有权、土地使用权相分离，形成由非土地所有权人、土地使
用权人享有的独立意义上的空间使用权。在我国，土地所有权由国家、农民集体所有，土地所有权主体的不同
决定了空间所有权主体的不同，从而导致空间使用权取得方式上的差别。
①立法中应明确国有土地上空间使用权的取得方式。
因空间使用权与土地使用权之间仅是权利范围的不同，而无本质的差别，因此，空间使用权的取得方式同于土
地使用权的取得方式。国有土地上空间使用权可以由国有土地所有者代表依法通过出让、租赁、作价出资或入
股等有偿方式提供给经营性项目的空间使用权。出让是最主要的方式，具体可采取协议、招标、拍卖、挂牌等
方式进行，国家可以收取出让金等土地有偿使用收益。
②立法中应明确集体土地上空间使用权的取得方式。
农民集体所有土地上空间使用权经国家批准后，可根据集体土地所有者与空间使用者达成的空间使用协议而定。
空间使用权与所有权发生分离，空间使用权归属于空间所有权人，依此理论，农民集体所有土地上空间所有权
由农民集体享有。然而，之所以提出“经国家批准”的原因在于：

a.从规划上讲，农民集体所有土地上空间的

开发利用也要服从国家建设的整体规划，由国家对其使用享有最终决定权，既满足了空间资源充分利用的需要，
也保障了空间开发利用的安全。

b.土地使用的发展权在国家，国家享有土地的最终处分权。例如农民宅基地也