（5）依法必须进行招标的项目，招标人违反《招标投标法》第五十五条规定，

与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判，影响中标结果的；
（6）根据《招标投标法》第五十七条规定，招标人在评标委员会依法推荐的中

标候选人以外确定中标人的，依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委

员会否决后自行确定中标人的。
以上六种情形均会导致中标无效，根据司法解释的规定导致建设工程施工
合同无效。根据《招标投标法》的规定，依法必须进行招标的项目因发生上述情
形的导致中标无效的，应当依法从其余投标人中重新确定中标人或者依照该

法重新进行招标。
结合司法实践，准确执行司法解释上述对违法招投标行为导致施工合同无
效的规定，是贯彻最高院法发第 42

“

号文件提出的加大对招标投标法的贯彻

”

力度要求的重要内容，也是准确执行最高院对违法招投标致施工合同无效的

突破性新规定的主要实践。

“

”

“

”

二、黑白合同的法律后果以及认定黑白合同的构成要件。

司法解释既在第 1 条对因违法招投标致施工合同无效作了规定，同时对另一

“

”

“

类与招投标有关的黑白合同问题也作了相应规定。司法解释第五部分关于

”

工程结算标准和工程量的确定第 21

“

条规定：当事人就同一建设工程另行订

立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以

”

“

备案的中标合同作为结算工程价款的根据。该条司法解释的标题是黑白合同

”

的认定，区别黑白合同的要件有二：一是看是否经过招投标并已有中标手续；

“

”

二是看是否已经过行政主管部门的备案。显然，认定黑白合同的法律后果只
是涉及到合同关于工程价款的约定能否作为结算的依据，而不涉及合同本身

的效力问题。
1

、操作实践中出现大量黑白合同的现状及成因。

“

”

“

黑白合同在当前建设工程施工合同的司法实践中普遍存在。所谓黑白合

”

同，是指合同当事人出于某种利益考虑，对同一建设工程签订的工期、质量、

“

”

价款等实质性内容存在明显差额或者履行方式存在差异的两份合同。白合同
为建设单位、施工单位按照《招标投标法》的规定，依据中标通知书签订的、并
在建设工程管理部门备案的建设工程施工合同。其主要特点为：经过合法的招

“

”

投标程序并已中标，该合同在建设工程管理部门备案，形式合法。黑合同则
是合同双方为规避政府管理，未经过合法的招投标程序且该合同未在建设工
程行政管理部门备案，是当事人就同一个建设工程私下签订的建设工程施工
合同。当事人一般通过签订黑白合同来规避政府部门的监管，以及掩盖当事人

之间不规范的施工行为。
现实中，当事人为了规避法律规定、行政监管或政府收费，通常以补充合同

“

”

方式签订黑合同：有的在招标前，先进行内部招标签订黑合同，然后再让

“

”

中标人组织招标；有的在中标后签订白合同的同时，又签订一份废止白合

“

”

“

同的内部协议和一份黑合同作为承发包各方实际履行的依据；有的在白合

”

“

”

同签订后，同一建设工程并无法定变更情形，以补充协议的形式对中标合

同的条款作出包括缩短工期，质量、造价等实质性内容进行改变。
从建筑市场特点来看，目前建筑市场竞争激烈，建设施工行业属于劳动密
集型行业，市场准入门槛相对较低，导致建筑市场存在着僧多粥少、供大于求
的情况。不少建设方利用自身的优势地位，对施工方提出种种苛刻的要求，在
招投标竞争后已发出中标通知的基础上还要求承包单位垫资施工、继续压低工