《工程建设标准体系》

建设部

2004 年底

        

        

《建筑施工企业安全生产许可证管理规定实施意见》

建设部

2005 年 1 月

可以看出从 1989 年到 2004 年的 15 年间，包括《中华人民共和国建筑法》在内，《中华
人民共和国招标投标法》、

《中华人民共和国合同法》、

《建设工程质量管理条例》、

《建设工程

安全生产管理条例》及部分配套规章文件相继颁布施行，初步构建了建设法规体系框架，
建筑市场运行有法可依的局面正在形成，但并不成熟，正在处于不断的完善和调整之中。
通过对现有的法律法规体系的分析，目前我国建筑业的法律法规还存在一些漏洞和缺陷 ，
这些漏洞和缺陷严重困扰建筑市场的正常运行，具体比较典型的有（仅仅举 3 点加以说
明）：
?        带垫资施工合同的法律惩罚效力不够
所谓带资、垫资合同，是指建筑工程的承、发包双方在签订施工合同时明确约定，建设单
位不预付工程款，而由施工单位自带资金先行施工，工程实施到一定阶段或程度时，再
由建设单位分期分批地给付施工单位工程款的建筑工程施工合同。尽管国家建设部、国家
计划委员会、财政部早在 1996 年 6 月 4 日就作出《关于严格禁止在工程建设中带资承包

“

的通知》，其中提到： 任何建设单位都不得以要求施工单位带资承包作为招标条件，更

……

不得强行要求施工单位将此类内容写入工程承包合同

施工单位不得以带资承包作为

”

竞争手段承揽工程。然近几年建设单位以带资、垫资作为承揽工程项目为条件的，施工企

“

”

业为了能够揽接到工程，不得已而接受之的 带垫资施工合同 的现象还是屡见不鲜，而

“

”

且在建筑市场上成了 不垫资很难拿到工程，垫了资可能拿不回工程款 的死结，以至出

“

”

现施工中途建设项目的停建、缓建的 半截子 工程；诱发施工企业的转包再转包，层层
“

”

剥皮 ，导致建筑质量低下；施工企业的民工工资发放不及时，民工上访、影响社会安定

等严重问题。造成以上问题的其中一个解释就是目前对带垫资施工的法律惩罚效力不高，
使得施工企业失去了对其债权行为的保护。
?        投标保证金数量和使用缺乏法律规定
我国《招标投标法》第 46

“

条第二款规定： 招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标

”

人应当提交 ，这就是投标人的所谓履约保证金制度，但是这条规定并没有同时对应该提
交的保证金数量，以及招标人对保证金的使用作出明确规定，由此引发的问题就比较多
了：比如对应该提交的保证金数量招标人可以任意制定。目前建筑市场上，要求投标人提
供工程造价的 10％保证金有之，提供 30％乃至 50％的也并非耸人听闻，正是因为法律

“ ”

规定缺乏 度 的约束，有的招标人还以提交保证金为幌子，变相地强迫施工企业垫资施
工；更有甚者，由于法律没有对保证金的使用作出全面的具体规定，将巨额保证金挪作
他用的开发商也不乏其例，有的还给投标人造成巨大损失。
?        房地产建设资金使用监管力度不足
我国房地产开发制度几乎是全球最灵活的，但是房地产建设资金的使用又是全球最混乱
的，这种混乱的一个基本特征就是：建设资金使用监管力度不足。在市场上，开发商一般
可以用一个开发项目圈得三笔以上得建设资金，一笔是施工企业的代、垫资款，二是银行
的抵押贷款，三是房产预、销售款。在正常情况下，即使开发商一分钱的自有资金都没有，
以上三笔钱也足以支撑工程完工并全额支付工程款，但是事实上很多情况是工程款依然
拖欠，甚至工程烂尾。其主要原因在于：应该用于项目建设的资金被开发商用于其他投资、
其他地块的土地购置甚至腐败行为中去了，而这种情况造成的直接后果往往是履行了承

“

”

包合同义务的施工企业却拿不到工程款。因此，为了制止这种 极端不公平 的社会经济现
象，需要从立法的角度建立房产建设的资金使用监管制度。
2、市场进入和市场清出制度正在逐步完善
从 2001 年以来颁布的有关法律法规（《建筑业企业资质管理规定》、

《建筑业企业资质等