普遍在可通航的河流、湖泊上设立公共信托，以此对抗水资源的私人所有权，保证其公共利
用。

 

　　水资源国家所有权的产生，是

20 世纪中期以来水资源稀缺性持续上升，水资源公共物

品属性日益彰显的结果。这一时期，世界各国的水资源被广泛开发利用，用水量迅速增加，
许多国家和地区相继出现水危机，日益恶化的生态环境也唤醒了人类对水生态价值的关注。
水资源开始从土地中独立出来，成为单独的所有权客体。如果说在此之前，将水资源归于国
有，是以前苏联为代表的社会主义阵营的专利，政治制度、意识形态的考量是主要因素；那
么，在此之后，世界范围内通过立法限制水资源的私有，宣布水资源的国家化，就是一种
极为普遍的现象，其中还包括许多至今仍实行土地私有制的国家，这与政治制度、意识形态，
乃至法律传统并没有必然的联系。在西方公、私法分立的传统之下，民法上的国家私有是一
种排他的，可转让的权利，与个人私有并无本质区别。既然个人不可以私有，国家又何以能
对水资源私有呢？何况我国是公有制国家，根本就不存在传统民法私有意义上的水资源。水
资源所有权诞生之后，普遍归于国家而非私人，显然不是因为国家具备私法人格，而恰恰
是由于国家的公法身份！水资源越是稀缺，其公共物品属性就越强，对国家公共干预的需
求就越迫切。稀缺性上升后，在公共利用方面，除通航、商业等传统用途外，人们对水资源
的生态环境需求日益凸显，在追求水的供需平衡过程中，必须优先考虑维系生态系统的可
持续性，保持水资源的质与量；在私人利用方面，不仅许多地区的基本生活用水存在供给
困难，而且水在工业、农业等各种经济用途之间也存在广泛的矛盾和冲突。水资源的分配不
单单是经济资源的分配，更是涉及人的基本用水权益，是关乎人权保障、社会公平、国家稳
定、生态安全，影响人类生存和发展的社会基本制度。因此，水资源的分配成为当代社会最
重要的公共决策之一，需要国家以公法身份来保证水资源的可持续利用和公平分配。

 

　　（二）国家双重身份剥离的不可行

 

　　在持水资源民法所有权理论的学者看来，国家所有权和国家行政权，分别是国家私法
人格和国家公法人格的体现，两者之间互不录属，也不存在任何派生关系。实际上，在水资
源国家所有权的行使中，这种泾渭分明的区别根本不存在。

 

　　水资源的初始分配是水资源所有者作为出让方直接向作为水资源利用者的受让方第一
次转让水资源使用权的分配行为。通过初始分配，国家实现了水资源的分散利用。在水资源
稀缺扩展到跨省区全流域的情形下，水资源利用权的分配，体现为一个从国家、地方、社团、
用户等各个层次上的层级系统，即科层结构。

[12]水资源的初始分配，既有水资源在流域间、

流域内各地区、地区内各社团到社团内各最终用户之间在纵向上的分配，也有水资源在生态
用水、生活用水和各行业用水之间的横向分配。

 

　　水资源的初始分配机制可以归纳为基于行政和基于市场的两类方式。然而，在两种初始
分配方式中，行政权在水资源国家所有权的行使中不仅挥之不去，而且发挥着主导功能。根
据《水法》第

12 条、第 44 条的规定，我国的水资源管理与调配均由国务院及其相关部门负责，

而县级以上地方政府水行政等主管部门负责本境内的水资源调配和管理。水资源的初始分配
首先应遵循的是行政分配的原则，即由国家作为水资源的公权代表，行使水资源公平分配
的权力，这也是国外流域水资源初始分配的习惯做法。国家还可以通过市场机制进行水资源
的初始配置，如拍卖、租赁、股份合作、投资分摊等，但彼时国家也绝不仅是一个剥离了公权
属性的民事主体。相反，市场化的水资源初始分配处处离不开行政权的配合。第一，水资源
利用的目的是社会公益，还是商业利益，由行政审批决定。第二，关于是否需要通过市场配
置水资源、哪些水资源应由市场配置，以及选择拍卖、招标等何种市场方式来配置水资源的
决定，都是国家通过过行政程序作出的，是国家行使行政权力的表现。第三，在水资源初始
分配市场中，交易双方的地位是不完全平等的。国家作为水资源的绝对所有者，具有垄断性，
处于水资源权利出让的主导地位，受让方则处于从属地位。第四，水资源一级市场的利用权