以令人信服。对于划拨土地使用者支付的土地开发费用的性质，本文将在后面加以分析。

“

”

　　之所以长期存在 划拨土地是无偿取得的 这种认识，笔者分析主要有两方面的原因：
一方面是在改革开放之前，确实存在大量无偿提供划拨土地的情况；另一方面是长期的
计划经济在人们头脑中形成的思维定式，认为在国家、个体之间，总是国家利益高于一切，
而漠视个体（用地单位）的利益。造成的后果是：国家无偿收回土地变得顺理成章，而土
地使用人在支付了巨额的土地开发费用后，自身的权利却难以得到保障。

　　二、破产企业以划拨方式取得的国有土地使用权是否属于破产财产？

　　最高人民法院《关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》

“

明确规定， 破产企业以划拨方式取得的国有土地使用权不属于破产财产，在企业破产时，

”

有关人民政府可以予以收回，并依法处置 。

　　笔者认为，最高法院这一规定于法无据，并且严重侵害了破产企业和债权人的利益，
理由如下：

　　1、最高院在上述批复中指出，做出这一规定的法律依据是《土地管理法》第五十八条
第一款第（四）项及《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十七条的规定。

《土

“

”

地管理法》第五十八条第一款第（四）项的适用条件是 因单位撤销、迁移等原因 ，虽然

“ ”

“ ”

这是一个有 等 字，但根据法律解释的一般原理， 等 字所包含的未列明事项应与列明

“

” “

”

的事项在性质上相同或接近，而 破产 与 撤销、迁移 性质完全不同，因此，对企业破产
似乎难以适用该条法律；《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十七条的适用

“

”

条件是 无偿取得划拨土地使用权的土地使用者 ，通过前面的分析可知，很多划拨土地
使用者是支付了土地开发费用的，最高法院对此不加区分，任意扩大了适用范围，属于
适用法律不当。

　　2、如果企业支付了土地开发费用，那么该笔支出应作为企业的

投资

，如果政府无偿

收回土地，实质上等于没收了企业的这部分投资。政府收回土地后将其重新出让，收取的
土地出让金中包含了企业支付的土地开发费用，政府对此将构成不当得利。

　　这里需要澄清的核心问题是：划拨土地使用人支付土地开发费用这一行为的法律性
质到底是什么？笔者认为这一行为并非支付地租（与出让的根本区别），而只是取得划
拨土地使有权的前置条件。土地使用人支付的土地开发费用将凝固在土地使有权这一无形

“

”

资产的价值之中，其所有权并未转移到土地所有人（国家），按照 谁投资，谁享有 的
原则，土地使用人对凝固在土地使有权中的这部分价值应享有所有权。

　　3、企业以其全部资产作为其对外债务的担保，企业支付的凝固在土地使有权价值之
中的土地开发费用也应是其全部资产的组成部分，如果政府无偿收回土地，那么等于没
收了企业的部分资产，这必然会使企业的担保资产减少，从而侵害了债务人的利益。

　　综上所述，最高法院的上述规定既不合法，也不合理。笔者认为，政府可以收回破产
企业的国有划拨土地使用权，但应退还企业支付的土地开发成费用，并将其作为破产财
产。

　　三、抵押权人对划拨土地使用权行使抵押权时是否可以折价受让抵押物？

　　[案例] 国有企业甲与乙公司素有经济往来，甲累计拖欠乙货款人民币 400 万元。2002
年 8 月双方签订了《还款协议》，约定甲于 2003 年 1 月之前还清乙全部欠款，同时约定将