保险费，保险人对于合同约定的可能发生的事故因其发生，造成的财产损失承担赔偿金责
任或者当被保险人死亡、伤残、疾病或者达到合同约定年龄、期限时承担给付保险金责任的商
业行为。第六条、第十条、第十二条、第二十四条、第四十条、第四十五条、第四十六条、第四十
八条、第四十九条、第五十条、第五十一条规定了保险责任承担的条件范围等。从保险的形成
和发展以及保险法律规定可以看出：

①保险合同是可以独立存在的合同，它不是依附其它

合同的从合同；

②保险合同的主体是投保人和保险人，它可以有关系人，如受益人和被保

险人，但保险人只能是经批准的经营保险业务的法人及其分支机构，自然人不能成为保险
人；

③保险人承担责任的财产是投保人的保费所形成的保险基金而不是保险人自己的财产，

保险人只是保险基金的管理者，保险人不用自己的财产承担保险责任；

④保险人承担责任

的方式虽然是承担赔偿保险金或给付保险金责任两种，但其责任均是以保险金为限的一种
有限责任，而非无限责任。

⑤保险人承担责任后，只有在因第三者对保险标的损害而造成保

险事故的，才有向第三者代位行使请求赔偿的权利，而非向债务人追偿。应当注意的是保险
人的追偿权是一种代位追偿权，而非一般意义上的追偿权，该代位追偿权是在第三人有过
错时，才能行使，当第三人无过错时，没有代位追偿权。从上可以看出，保证与保险合同从
主体、责任财产、责任形式，与主合同的关系，是否具有追偿权等诸方面都是不同的。

　　保证与保险是截然不同的，一种行为要么是保险行为，要么是保证行为，它不可能是
兼而有之的两种行为的混同或竟合。保证保险作为保险业的一种新业务，分析其主体、责任
财产和责任形式可以看出保证保险合同中未脱保险业的常态，其合同中仍含有两个正当利
益，一是投保人的可保利益，保险人通过保险基金的运作，转移投保人或者被保险人，或
受益人的经营风险，二是保险人的营利。保险人以收取投保人的保费形成保险基金，承担保
险责任，承担责任的财产是投保人的保费形成的保险基金，保险人在运作中得到营利的目
的。因此保证保险行为是也只能是保险行为（笔者在《论保证保险合同中保险人的责任》一文
中已详述了保证保险为保险行为的理由（见中国法院网）），而不应是保证行为。讨论稿第
三十四条对保证保险合同性质认定

“保证保险合同是为了保证合同债务的履行而订立的合同，

具有担保合同性质

”。第二款：保证保险法律关系的当事人为保险人（保险公司）、权利人

（债权人、受益人）投保人（合同的债务人，被保证保险人）。而第三十六条规定人民法院
审理保证保险合同纠纷确定当事人权利义务时，适用保险法；保险法没有规定的，适用担
保法。这显然前后不协调、不统一，将保证保险的性质定为具有保证合同的性质，而适用法
律上却适用保险法，显然承认了保证保险的保险的性质，但又认定其保证的性质，显然是
行不通的。因为对保证保险合同适用担保法，虽能够保护债权人的利益，但不利于保护保险
人的利益，保险人虽然依据保险合同收取一定的保费，实现自己营利的目的，但却要依据
担保法的规定去承担担保法规定的保证责任；保险人依据保险法应享有的该行业特有的权
利和责任豁免权却被剥夺，进而导致保险人的利益损失，显然对保证保险人是不公正的。因
此对保证保险应适用保险法而不应适用担保法。保险法没有规定的，按公平、诚信原则，依
据责任大小确定责任的承担。笔者认为，应将第三十四条修正的：保证保险合同是一种保险
合同。它具有担保的功能；第三十六条应相应修正为：

“人民法院审理保证保险合同纠纷确

定当事人的权利义务时，适用保险法，当保证保险合同被确认为无效时，应当根据保险人
的意思表示，是否有过错、保证保险合同的目的等，依据公平、诚信等有关法律原则确定保
险人应承担的责任。

”同时，第三十四条第二款应修正为：“保证保险法律关系的当事人为保

险人（保险公司）、权利人（债权人、被保证保险人）、投保人（合同的债务人）

”。受益人作

为人身保险合同的特有关系人不是保证保险合同的关系人，其不应成为保证保险合同的当
事人。其二，被保证保险人一般应当是权利人而不应是投保人，投保人作为被保证保险人的
情况是极其少见的，如保证保险合同中的银行作为投保人与保险公司签订保证保险合同时