色字体印在文件的正面，并以红色手指为标志予以指示，其提醒注意才能被认为是充分

”

合理的。从内容上看，该免责条款并没有遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务。由
持卡人在银行卡上设立自己能掌握和控制的密码，是保障申请人使用安全和防范犯罪的
一个手段，但并非万无一失。若银行违反前文所述的信息安全保障义务导致储户的银行卡
信息和密码被窃取，进而导致持卡人存款被盗的，则银行仍应向持卡人承担支付存款本
金和利息的责任。该格式条款把一些本应由银行承担的责任也推向持卡人，无疑加重了持
卡人的责任，有违公平。

”

　　司法实践中，也有不少判例确认了上述这些观点。如在江西宜春市宜丰首例 ATM 机

”

储户存款损失纠纷案中，江西宜春市

中级

人民法院就驳回了银行的上诉，宜丰法院认为：

原告李文萍与被告银行建立储蓄存款合同关系后，银行有义务承担防范犯罪的义务，本
案无证据证明在 ATM 机上取款是由真卡操作的，则不能认定已在 ATM 机上发生的操作
行为系原告与被告发生的真实交易。因此，原告与被告形成的储蓄合同涉及的标的
1572．50 元，仍应视为在原告储蓄卡中。被告与原告签订的《储蓄卡领用合约》系被告提供
的格式合同，该合约第 4 章第 3

”

条中凡使用密码进行的交易，银行方均视为储户本人所

”

为。因密码保管或使用不当导致的损失由储蓄方本人承担。此条款明显加重了储蓄方的责
任，免除了银行的责任，排除了储户方的主要权利，属无效条款，且被告银行无证据证
明原告李文萍违反了该款其他条款内容的行为，也无证据证实原告故意泄露了密码或参
与了犯罪，因此不能认定原告在使用储蓄卡的过程中有过错，银行对李文萍储蓄卡中的
存款有给付义务，对其中损失部分，负有赔偿责任。据此作出由被告赔偿原告款 1572．5
元的一审判决。所以，银行不能仅就这一格式条款免除自己的责任，除非符合制定格式条
款的程序要求，格式条款的内容也符合公平原则。

　　四、第三人过错银行能否免责

”

　　实践中，因第三人的原因，如犯罪分子恶意窃取银行卡信息、银联成员操作疏忽、
除发卡行以外的其他机构操作中的过失等，造成持卡人损失的，作为发卡行的商业银行
是否可以免除违约责任?我国《合同法》第 121

”

条明确规定：当事人一方因第三人的原因

”

造成违约的，应当向对方承担违约责任《德国民法典》第 278

”

条规定：债务人对其法定

”

代理人及为其履行债务之使用人所犯过失，应与自己的过失负同一范围的责任。可见，
基于合同相对性的特点，与持卡人存在合同关系的是发卡银行，所以无论持卡人的损害
是由合同以外的第三方如何造成的，只要银行违背了对持卡人的信息安全保障义务，造
成持卡人损害的，持卡人都可以向银行主张违约责任，要求其赔偿损失。至于发卡行在履
行了赔偿责任后如何向第三人追偿，是本文涉及的合同关系之外的法律关系，在此不做
论述。

　　不久前有一系列影响颇广的案件，犯罪分子在自助银行的门禁系统上装了一个盗码
装置，凡是进入自助银行的持卡人都被要求在门禁系统上刷卡并输入密码，由此窃取银
行卡密码信息，盗取卡内现金。有持卡人 A，拿着 B

”

行发行的标有银联标识的银行卡，

到 c 行的自助银行提款，在通过 C 行门禁时，被窃取了密码，最终导致卡内存款被窃。在
这个案件中，A 与 B 之问存在储蓄合同，B 行作为发卡行系储蓄合同的债务人，B 行违
约的原因是因为犯罪者的故意及债务履行辅助人 C 行的疏忽(其未尽到保障经营场所安全
的责任)，B 行不能以自己没有过错，是第三人的原因造成债权人的损害而主张免除责任。

　　五、持卡人过错银行能否免责

　　既然保障银行卡信息安全的责任在银行，且银行不能通过免责条款和第三人的过错