效阻吓目标而对法律及刑罚进行最优设计，结论是在法律实现最优设计之后，由法庭执

  

行就能达到最优的执法，这时，政府规制是多余的。
　　总之，芝加哥学派的核心观点是，法律作为一种激励机制，具有最优恫吓作用，对
任何违背法律规定的事件，只要上诉到法院，法院就以根据法律进行裁决，其判罚的力
度正好等于违法程度，即法律可以做到使违法的收益等于其成本，所以可以起到阻止违
法事件发生的作用，基于这个原因，政府规制是没有必要的。但是这种理论结论不能说明
在现实生活中为什么还有大量有害事件的发生，理论与现实的脱节限制了最优法律理论
的解释力。在这一背景下，许多学者对芝加哥学派的假设进行了放宽与修正，得出了关于
政府规制与法院执法的一些有益结论，具有代表性的是执法激励理论与不完备法律理论。 

　　（2

  

）执法激励理论

　　由爱德华·格莱泽和安德烈·施莱弗提出，[3]法官执法激励较弱但没有扭曲，管制者执
法激励较强却可能发生扭曲。此外，他们还发表了《监管型政府的崛起》一文，对政府管制
的历史背景以及管制执法与法庭诉讼的差异作了比较分析。通过案例研究，他们得出了以
下几点结论：一是管制者可能比法官具有更强烈的动机去进行高代价的调查，以便证实
与处罚违法行为。这种更强烈的动机可能源自管制者对其职业生涯的考虑，也可能源自管
制激励，法官在制度设计上为了保证中立不能被施以激励；二是管制者能够代表受害者
的共同利益，进而解决任何附带问题；三是法庭诉讼与管制之间的一个重要差别是，前
者是在危害已经形成的情况下进行损害赔偿，而后者则能进行事前预防，即法庭诉讼是
被动的和事后的，而管制则能进行事前的、主动的预防。另外，管制发现违法行为的可能
性较大，从而确保违法者以较低的罚金服从处罚，使管制比法庭诉讼更容易被违法者接

  

受。
　　但是执法激励理论的基础并不十分牢固。执法激励理论所主张的管制者能够代表受害

“

”

者的共同利益，显然与 公共利益目标论 有很大的相似，这构成了其理论的内在缺陷。另
一方面，执法激励理论虽然指出了法庭执法需要成本，但并没有对政府管制同样需要成
本进行深入分析，只是通过简单对比得出政府管制优于法院执法的结论，因此也就限制

  

了理论的解释力。
　　（3

  

）法律不完备理论

　　法律不完备理论是由伦敦经济学院任教的中国学者许成钢和德国法学家皮斯托教授
共同提出的。他们认为，最优法律理论暗含着一个假定条件，就是法律是完备的。完备的
法律是指，法律条文极尽完善和详细，以致面对任何一个案件，任何一个法官甚至是任
何一个受过教育的人都能够按照设计好的法律条文准确无误地、没有偏差地推出一项行为
是否违法，以及违法会受到什么样的惩罚。但是，现实中的法律都是不完备的。不完备的
法律是指，法律不可能实现最优设计，也就是说立法者不可能将所有可能的行为都考虑

  

到，并将所有可能的有害行为都用明确的量刑或惩罚标准加以限制。
　　需要一个与法院相分离的机构，即政府规制机构进行主动式执法。规制的优势在于，
一方面，规制者能以主动灵活的方式对市场主体的错误做出反应并予以纠正，另一方面 ，
由于对规制者进行了必要的约束，进而加大了对经济活动不当干预的成本。所以说，政府

  

规制同法院执法相比，是有特定优势的。
　　法律不完备性理论进一步指出，在逻辑上，引入管制尚需要两个具体条件：第一个
条件是对导致损害结果的行为类型要能够有所预期和把握，以使管制者能够制定合适的

  

管制内容，以及确定管制着的合适权限。第二个条件是预期到的损害程度是足够高。
　　如果预期到的损害程度低，事后立法和被动式执法的约束则是可以容忍的。比如，在
传统的民事侵权领域，预期到的损害程度不会很高，一般不引入管制者，依靠事后立法